El divorcio
(del latín divortĭum)
es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere
al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal.
En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804,[n 1][1]siguiendo
por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio
como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los
esposos), y al divorcio como una necesidad natural;[2]
en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio
vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste,[3]
teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho
Romano.[4]
[5]
El
divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede
tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación
fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a
la separación legal en tanto, ésta sí es
reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en
consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del
divorcio, no pone término al matrimonio.
Por
otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más
que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra
normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino
que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.[6]
Al
año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en
su ordenamiento jurídico. Por otro lado,
recientemente Malta
ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante
realizado en el mes de mayo
de 2011,[7]
aprobándose posteriormente su legalización
en el Parlamento
durante el mes de julio;[8]
así, después de Chile
(que la aprobó en 2004),
Malta se
transforma en el último país que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en
tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno
a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento jurídico.[
Causas psicosociales y
económicas
Caricatura japonesa que muestra a un enojado Richard Arkwright expulsando a su esposa
que le rompió deliberadamente su experimento
Diversas investigaciones se han abocado a tratar de determinar cuáles
podrían ser las variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, aunque no
necesariamente se puede presumir que son aquellas las causales directas de
éste.10
Entre estos factores, se pueden mencionar: matrimonios a corta edad, pobreza,
desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o la misma) pareja
antes del matrimonio,11
tener un hijo o hija antes del matrimonio ya sea
propio (de ambos) o de alguno de los contrayentes, diferencias raciales,12
tener un historial de otros matrimonios anteriores,
divorcio en la familia de origen,13
entre otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el
incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del
matrimonio, principalmente asociado a la incursión de las mujeres en el mercado
laboral gracias a crecientes oportunidades en educación y empleo en conjunto
con políticas más activas de inclusión,14
indicándose que en muchos casos, la relación entre un mayor número de horas
dedicadas al trabajo y la probabilidad de divorcio es más fuerte en aquellas familias de ingresos medios y en las que el
marido desaprueba el trabajo de la esposa,15
o bien, en las que el marido trabaja menos
horas que la esposa haciendo que la interacción de
pareja disminuya, especialmente en el caso de los primeros años del matrimonio.16
Por otro lado, y respecto a la independencia lograda por la mujer
al acceder al mundo del trabajo, varias investigaciones aluden a la existencia
de una débil relación con la probabilidad de divorcio.17
Causas bastante más raras pero a veces no menos frecuentes son el ronquido insoportable de uno de los
cónyuges,18
falta de higiene personal, adicciones a distracciones, política, deportes o
hobbies.
Causas jurídicas
Según el ordenamiento
jurídico de cada país, las causas de
divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso,
la bigamia, existencia de alguna enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida del otro
cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio, abandono
malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de las causas del rompimiento matrimonial que
están en el Código Civil de Puerto Rico, se
encuentran: la primera es por la muerte de uno de los cónyuges; la segunda, si
el matrimonio se declara nulo y la última por el divorcio legalmente obtenido y
también si existe agresión hacia la pareja. Se obtiene el divorcio si hay adulterio, si uno de los cónyuges es
condenado por un delito grave, por embriagez habitual o uso constante morfina o
cualquier otro nartcótico. Trato cruel o injurias graves, abandono por un
término mayor de un año, disfunción eréctil
permanente sin solución presentada después del matrimonio. El conato del marido
o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijos, la propuesta
del marido para prostituir a su mujer, la separación de ambos cónyuges por un
periodo de tiempo sin interrupciones de más de dos años y la enfermedad mental
incurable de los cónyuges sobrevenida después del matrimonio, por un periodo de
más de siete años, cuando impida gravemente la convivencia.19
La familia y el divorcio
El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de
inconvenientes, desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del matrimonio que puede radicar con uno u
ambos cónyuges,14
catalogándose por un sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más
estresante durante la edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno
de los cónyuges.20
Algunos autores, tomando como elemento de análisis al adulto
divorciado que es padre y/o miembro de la familia, indican que el divorcio es
el gran responsable de las profundas alteraciones que sufre el sistema familiar
post divorcio, obligando a sus subsistemas a reorganizarse estructuralmente; en
efecto, para el caso de los hijos/as por ejemplo, se señala que la capacidad
que estos tienen respecto a su funcionamiento adaptativo dependen no solo de
las características del sistema familiar existente durante el matrimonio, sino que también de las
relaciones co-parentales que se dan después de finalizado el proceso de
divorcio.20
Por otro lado, varias investigaciones afirman que el proceso de
divorcio impactaría en el bienestar de los niños/as, pudiéndose asociar a
algunos problemas que éstos externalizan, tales como comportamientos agresivos
o tendencia a quebrar reglas, mientras que a nivel interno, con problemas de
ansiedad y depresión.21
22
Historia
Divorcio de Napoleón Bonaparte
y Josefina
por los artistas Bosselman - Chasselat.
Ley de divorcio de 1903 hecha por el político francés Alfred Naquet
(1834-1916)
Panfleto de G. K. Chesterton "Divorcio versus democracia"
Marilyn Monroe
firmando acta de divorcio con el representante de Joe Di
Maggio
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del
matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas,
sociales o económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del
matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era
solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un
hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser
pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era
penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de
ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los
nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer
matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes
eran libres, pero también era habitual el divorcio.
En América, los Aztecas solo podían tener una esposa y se
la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto
es mujer legítima),23
y aunque se aceptaba la poliginia, solo la
primera mujer tenía el carácter de esposa. En este
contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el
hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial- se quedaba
habilitado para contraer nuevamente matrimonio.24
Entre los hebreos, los varones
podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal
actitud, bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por
mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más
riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el
divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la
dote a la familia de la mujer en caso de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de
concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales.
El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente
económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de
otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la
casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y
si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo
permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber
sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.25
En el bajo Imperio romano
el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se
acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera” (los matrimonios deben ser
libres) en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.
En los inicios del cristianismo, el
divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A
partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos
quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores
de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento,
en 1563, se impuso la teoría del carácter
indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos
muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que
su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su
esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo
matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente
a muchas de las legislaciones vigentes.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países
mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica
no considera posible el divorcio . El 28 de mayo de 2011,
Malta fue el último país de la Unión
Europea en legalizar, tras referendum, el divorcio por un 52% de apoyos.8
España
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron.
La primera vez que se reconoció el derecho al divorcio fue en la Constitución de
1931 de la Segunda
República Española y la primera ley que lo reguló fue la Ley de Divorcio
de 1932 que aprobaron las Cortes republicanas, a pesar de la oposición de la
Iglesia Católica y de los partidos católicos integrados en la Minoría Agraria y en la Minoría
vasco-navarra. La Dictadura
del general Franco abolió esa ley y hubo que esperar a la recuperación de la
democracia, para que se aprobara una nueva ley de divorcio en 1981,
a propuesta del ministro Fernández Ordóñez,
y de nuevo con la oposición de la Iglesia Católica
y del sector demócrata-cristiano
del partido que gobernaba entonces Unión de
Centro Democrático. Durante el primer gobierno socialista de José Luis
Rodríguez Zapatero se reformó la ley de 1981 para agilizar los
trámites de separación y divorcio de los matrimonios, y de nuevo la Iglesia se
opuso calificando la ley de "divorcio exprés".
Tramitación genérica de
divorcio ante juzgado o autoridad judicial
Taxonomía: tipos de divorcio
En la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos se contemplan alguno de los siguientes tipos de divorcios:
- Divorcio por mutuo consentimiento
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inició por una
solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han
cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte
sentencia.
Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o
se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada
legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez
familiar) y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo
que, una vez que los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la
sentencia de divorcio.
- Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes
Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el ordenamiento
jurídico del respectivo país o estado mencione.
En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene
gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició
por la petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge
solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del
vínculo matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley
considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de
divorcio)".
En algunos países o localidades de diversos países este es conocido
como divorcio
necesario (contested divorce, en inglés). Para solicitar al
Juez que se decrete el divorcio necesario, es requisito que el cónyuge
solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en hechos
que la ley marca como suficientes para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada país varían en función de su propio ordenamiento jurídico,
pudiéndose encontrar:
A. Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica
o física).
B. Adicciones. Que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus
integrantes (Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc).
C. Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el
beneficio de libertad bajo caución o fianza.
D. Adulterio.
E. Bigamia.
F. Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
G. Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica
de cualquiera de los integrantes de la familia.
H. Abandono injustificado del hogar.
I. Infecciones de transmisión sexual incurables.
J. Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
K. Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.
- Divorcio por la voluntad de una de las partes
En las que solo basta que uno de los cónyuges inicie el proceso y se
otorga.
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento que se inició por la
petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante,
sin el consentimiento del otro, pide al juez la terminación del vínculo
matrimonial y este simple deseo es suficiente para que se otorgue el
divorcio.
A diferencia del anterior mencionado, "divorcio necesario",
en este tipo de divorcio se invoca una sola causal, que es la voluntad del
cónyuge solicitante de quererse divorciar.
Este procedimiento de divorcio es mucho mas rápido que el
anteriormente mencionado "divorcio necesario".
Sentencia de divorcio
Los puntos que comúnmente decreta una sentencia de divorcio judicial
son:
1. Disolución del vínculo
matrimonial y en consecuencia la aptitud de los divorciados para contraer
nuevas nupcias.
2. Las medidas adicionales que
decreta el juez de familia como son:
A. Si existe o no y en que
porcentaje pensión alimenticia que deberá pagar el padre a la madre o
viceversa. Nuestra sociedad ha ido cambiando y en muchas localidades los roles
de vida también han evolucionado y las mujeres son un pilar en la manutención
económica del hogar, al grado que en algunos casos se han convertido en las
proveedoras de las finanzas de la familia dejando a los hombres el rol de
supervisión de hogar y educación de hijos, motivo por el cual de forma más
repetitiva a los hombres la autoridad judicial les otorga el derecho de que la
mujer les pague una pensión alimenticia y de igual forma más reiteradamente nos
encontramos con casos en los cuales los hijos concebidos se quedan bajo la
guarda y custodia del padre.
B. Repartición de bienes que
se adquirieron durante el matrimonio. En la mayoría de las legislaciones, los
bienes obtenidos o adquiridos durante el matrimonio pertenece por igual a ambos
cónyuges (excepto en las legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el
régimen de separación de bienes), no así los bienes provenientes de herencias
que pertenecen enteramente al cónyuge que los recibiera o las donaciones. Sin
embargo en algunas legislaciones se permite las capitulaciones
matrimoniales o acuerdos prenupciales
donde los cónyuges pueden determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los
bienes anteriores al matrimonio y también a los obtenidos con posterioridad,
inclusive hasta se suelen establecer indemnizaciones
ante una eventual ruptura del vínculo que los unía.
C. Situación jurídica de los
padres en relación a los hijos, dentro de lo que encontramos:
C.1. A que progenitor le
corresponde la guarda y custodia del o los menores (aunque puede ser
compartida).
C.2. Establece la forma de
convivencia que tendrá con sus hijos la madre o el padre que NO tiene la guarda
y custodia.
C.3. Las obligaciones que
cada progenitor tendrá que cumplir respecto de la manutención alimentaria de
los hijos (pensión alimenticia). La sentencia judicial de divorcio fija si el
padre o la madre o ambos aportarán económicamente para solventar las
necesidades alimentarias de los hijos, y fija de igual forma qué porcentaje o
qué importe deberá aportar el deudor alimentario. Por pensión alimenticia la
mayoría de las legislaciones mundiales contempla que la integran la comida,
vestido, estudios y esparcimiento.
Respecto de la pensión alimenticia, esta puede ser efectiva hasta
tanto los hijos cumplan la mayoría de edad, que –según la legislación de cada país-
puede ser a los 18 o a los 21 años, momento en el cual los cónyuges dejan de
tener la obligación legal de mantenerlos económicamente. Esta obligación, en
muchos casos, no se extingue si el hijo tiene algún padecimiento físico o
mental que le impidiera mantenerse por sus propios medios o necesita la
manutención para proseguir con sus estudios. Por el contrario, puede
extinguirse antes de las edades mencionadas si el menor fuera emancipado por
sus padres.
Notas
1. ↑ Se debe indicar que en
Francia el divorcio fue admitido vía el
Decr. de 20 de sept. de 1792, donde se suprimió la separación legal y admitió
el divorcio en función de ciertas causales.
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